本案需要考慮的是如何賠償保險公司東京日本火災保險（中國）有限公司上海分公司的損失？
根據《保險法司法解釋（四）》第九條：保險人以第三人為被告提起代位求償訴訟，第三人以被保險人在保險合同訂立前放棄索賠權利為由進行辯護。人民法院認為，上述棄權行為合法有效，保險人主張行使相應部分的代位求償權，民事法院不予支持。
在訂立保險合同時，保險人詢問是否存在上述棄權。申請人不如實告知，致使保險人不能代表保險人行使索賠權利，保險人要求退還相應的保險金的，人民法院應當予以支持，除非保險人知道或應知道上述情況，并仍同意承保。
同時，保險人對是否詢問承擔舉證責任。
東京日本火災保險（中國）有限公司上海分公司與新街物流集團有限公司代位求償權糾紛
托運人的財產在履行貨物運輸合同過程中遭受損失的，承運人的侵權行為與合同責任競合時，托運人或者其保險人可以依照合同法百二十二條的規定選擇侵權行為或者合同行為。但是，托運人要求承運人承擔侵權責任的，承運人仍可以按照貨物運輸合同的有關規定進行抗辯。法院應當根據誠實信用原則，綜合考慮合同條款的效力、合同目的等因素，確定賠償范圍。
一審判決：
新捷物流不服上訴，二審改判：
本案爭議的焦點是上訴人新街物流公司能否將本案涉及的運輸合同作為侵權責任賠償的抗辯事由，新街物流公司是否需要承擔賠償責任。新街物流公司與富士通公司之間有明確的運輸合同。所涉及的貨物在運輸過程中因交通事故而損壞。富士通有權選擇一項索賠，被上訴人東京保險上海分公司根據保險代位求償權享有同等權利。在一審中，東京保險上海分公司明確表示，其索賠權的依據是侵權賠償，據此認為侵權行為不受合同約束，新街物流公司應按照侵權責任進行賠償。新街物流公司認為，在責任競合的情況下，無論是選擇違約賠償還是侵權賠償，都應以涉案運輸合同的相關規定為準。
根據《中華人民共和國合同法》百二十二條的規定，一方違約侵害對方人身、財產權益的，受害方有權選擇依照本法或者其他法律要求其承擔違約責任。這一規定只規定了在責任競合的情況下，一方當事人有權選擇其中一項主要權利，但沒有規定一方當事人選擇后合同責任與侵權責任的關系。法院認為，在法律沒有明確規定的情況下，應當遵循自愿、公平、誠實信用的基本原則，合理平衡當事人的利益。對于同一損害，如果雙方都有合同關系和侵權法律關系，則二者之間的關系不可能完全分離。依法保護一方當事人在請求權上的選擇權和另一方當事人的抗辯權。辯護權就是訴訟權。在本案中，新街物流公司根據合同限制性條款的內容進行辯護，不等于合同抗辯權。
在責任競合的情況下，如果允許一方選擇侵權賠償，另一方在此基礎上根據合同的有關規定被禁止抗辯，不僅會造成雙方合同關系的虛擬化，違反誠實信用原則，也使得市場主體無法通過合同制度合理防范和處理正常的經營風險。因此，無論一方向另一方提出何種索賠，都不能禁止按照合同的有關規定進行抗辯。
本案中，被上訴人東京保險上海分公司行使保險代位求償權，其權利義務應與富士通對被上訴人新街物流公司的權利義務相一致。富士通公司與新街物流公司之間的權利義務不僅受雙方運輸合同的約束，而且受侵權法的規制。對于運輸過程中貨物損失的分擔，富士通公司和新街物流公司在雙方的運輸合同中有明確約定。本協議是雙方根據自己的商業經營風險預測，按照自愿、平等的原則作出的約定安排，對雙方處理本合同約定的貨物損失具有約束力。約束力不是由富士通公司選擇侵權引起的訴訟無效。因此，雖然東京保險上海分公司代表富士通向新街物流公司提出侵權索賠，但新街物流公司與富士通公司之間的運輸合同是雙方的基本法律關系，新街物流公司根據涉案運輸合同的相關內容。綜上所述，新街物流公司有權在本案中引用合同責任限制的上訴理由。


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